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Lezione XXI 16.04.24

Capitolo 11 paragrafi 1-4

 

Il primo paragrafo identifica anzitutto, in prima approssimazione, tre funzioni della giustizia costituzionale:

esercitare il controllo di legittimità degli atti dei poteri pubblici;

dirimere i conflitti tra le istituzioni;

giudicare alte cariche dello Stato.

Se si crea un organo ad hoc di giustizia costituzionale è però probabile che gli si attribuiscano anche ulteriori funzioni molto delicate, ad esempio in Germania il possibile scioglimento di partiti antisistema e in Francia il controllo sulle elezioni e i referendum.

Il successo di questi organi, la loro ampia diffusione, è dovuta all’affermarsi dell’idea di Costituzione come limite al potere.

L’abate Sieyès nel 1795 aveva già prefigurato un’assemblea con tali compiti.

Nel 1803 si impone la Corte suprema usa con la sentenza Marbury versus Madison. Una legge, fuori dalla Costituzione, aveva attribuito alla Corte un potere di nomina di giudici. Di fronte al rischio di applicare una legge incostituzionale la Corte Marshall afferma il proprio diritto-dovere di disapplicarla. La Costituzione va protetta anche se essa non attribuisce in forma esplicita tale potere. 

Un inquadramento sintetico lo trovate qui

https://www.consiglionazionaleforense.it/documents/20182/374428/MARBURY-MADISON.pdf/a01770c6-bbc4-4c8d-b40a-1889d959e118

e la parte chiave della sentenza la trovate qui

https://giurcost.org/contents/giurcost/casi_scelti/marbury.pdf

 

Il Manuale riporta poi i termini della celebre contrapposizione Kelsen-Schmitt su chi debba essere il custode della Costituzione (p. 296). L’idea di una Costituzione come fonte superiore e come limite al potere si era già affermata, il problema era però l’individuazione dell’organo per far valere tale primato. Per Schmitt doveva essere il Capo dello Stato che rappresenta l’unità nazionale, mentre per Kelsen un apposito organo accentrato di giustizia costituzionale. Prevalse poi concretamente questa seconda posizione, in particolare con la Costituzione austriaca del 1920, anche se l’esigenza posta da Schmitt di evitare vuoti di capacità decisionale era un problema reale, pur distinto.

Dopo la Seconda guerra mondiale l’esigenza si estese, anche perché si era rivelata la fallibilità delle maggioranze parlamentari derivanti dal voto, in particolare in Italia, Germania e per certi versi anche in Francia (dopo la sconfitta militare) dove l’uscita dalla democrazia era così avvenuta.

Il paragrafo 2 illustra i due modelli alternativi ‘puri’.

In quello diffuso esso spetta al singolo giudice che disapplica subito e direttamente la norma, c’è quindi il vantaggio dell’immediatezza, da privilegiare nella logica della tutela dei diritti del singolo individuo, ma c’è il problema dell’incertezza perché i giudici possono prendere decisioni diverse. A questo tende a rimediare il principio dello “stare decisis (et quieta non movere)”, ossia del vincolo rispetto alle sentenze delle corti superiori, fino ad arrivare alla Corte suprema che seleziona i casi più importanti di conflitto e che esamina sia le leggi federali sia quelle dei singoli Stati sotto il profilo della loro rispondenza alla Costituzione. Uno degli aspetti rilevanti della giurisprudenza è peraltro quello del margine di autonomia che possono avere gli Stati, anche rispetto alla loro Costituzione. 

 

Il modello accentrato, con un unico organo che decide, è più lento, specie nei casi che gli provengono in via incidentale, però dà maggiore certezza, soprattutto in ordinamenti dove non vi è il vincolo del precedente e corrisponde all’interesse prioritario di tutelare la rispondenza dell’ordinamento alla Costituzione più dei singoli individui. In origine per Kelsen si trattava di un ruolo di ‘legislatore negativo’ che rimuove norme incostituzionali dall’ordinamento, un lavoro diverso da quello dei giudici e che richiedeva una configurazione diversa, fuori dal potere giudiziario per questi suoi elementi di ‘politicità’.  Questa collocazione autonoma si giustifica ancora di più oggi, quando le Corti sono andate oltre questo ruolo solo ‘negativo’.

Il paragrafo 3 ritorna sulle funzioni e segnala anzitutto che anche se l’ordinamento inglese non ha sostanzialmente una giustizia costituzionale la radice culturale del controllo di costituzionalità si può rivenire nel Bonham case (1610) deciso dal giudice Coke che si rifiutò di applicare una legge in quanto contraria al common law. Il precedente però rimase isolato.

Qui uno stralcio del Bonham case

https://elearning.unite.it/pluginfile.php/212494/mod_resource/content/1/Bonham%20s%20Case%201610.jpeg

 

Gli scopi del controllo sono essenzialmente due: la tutela dei diritti costituzionali contro eventuali abusi delle maggioranze; presidiare i confini tra le aree di competenze delle istituzioni, specie nei tipi di Stato decentrato. Gli atti impugnati possono pertanto essere non solo leggi, ma anche, a seconda dei casi e degli ordinamenti, anche quelli di altri poteri, come l’esecutivo o anche il giudiziario.

In molti ordinamenti anche le competenze di giustizia politica, originariamente riservati ai Parlamenti, sono slittate sulle Corti: ad esempio per il Presidente della Repubblica in Italia e Germania, mentre in Francia è rimasta al Parlamento costituito in Alta Corte di Giustizia e negli Usa la conclusione della procedura è affidata al Senato.

Il paragrafo 4 si occupa anzitutto della differenza tra controllo preventivo e successivo.

Il primo, astratto, classico della Francia, è tipico dei modelli accentrati e ovviamente realizzato con tempi rapidi (perché preclude sul momento l’entrata vigore dell’atto impugnato) e un numero ristretto di soggetti legittimati. Nel 1974 in Francia un’importante riforma ha esteso il ricorso (prima previsto solo ai 4 vertici monocratici: Presidente della Repubblica, Primo Ministro, Presidenti delle Camere) a sessanta deputati o senatori, che di norma appartengono ai gruppi di opposizione.

Qui il caso più celebre di controllo preventivo, la sentenza del 1971 sulla libertà di associazione che ha riconosciuto valore costituzionale ai principi del Preambolo

https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144DC.htm

Il secondo, concreto, perché parte da casi di applicazione delle norme, è classico dell’ordinamento nordamericano, ma si usa classicamente anche negli ordinamenti a controllo accentrato con l’accesso cosiddetto incidentale che parte dalla richiesta di un giudice. L’organo di giustizia costituzionale non risolve il caso concreto, che rinvia poi al giudice a quo, ma decide in modo tale da dare certezza all’intero ordinamento, espungendo le norme incostituzionali. Anche la Francia dalla riforma costituzionale del 2008 ha inserito una forma di controllo successivo attraverso il filtro del Consiglio di Stato o della Carta di Cassazione.

Alcuni ordinamenti hanno anche previsto una modalità di accesso diretto per la tutela dei diritti denominato in spagnolo ricorso di amparo: nell’esperienza iberica ha avuto un tale successo da indurre a restringere molto attraverso un filtro di importanza dei casi per non bloccare il funzionamento della Corte. Analogo istituto è previsto in Germania: anche qui la dinamica è stata simile con una rigorosa giurisprudenza di ammissibilità.

 

 

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