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LEZIONE XXII 22.04.2023 

 

Seguito sulla giustizia costituzionale

Capitolo 11 paragrafi 5-8

Il paragrafo 5 si occupa della figura dei giudici costituzionali (p. 315).

Nei sistemi a controllo accentrato che pongono per ragioni di sistema l’organo di giustizia costituzionale fuori dal potere giudiziario (quest’ultimo è infatti uno dei poteri che potrebbero entrare in conflitti istituzionali che spetta all’organo dirimere) in genere vi sono alcune regolarità:

-i giudici provengono da istituzioni diverse che li nominano/eleggono;

-se la nomina/elezioni proviene da organi collegiali si fissa un quorum elevato per andare oltre la maggioranza pro tempore;

-il mandato è più lungo delle altre istituzioni, in particolare di quelle che nominano/eleggono;

-è previsto un divieto di rielezione per tutelare autonomia e indipendenza;

-trovandosi a cavallo col potere politico e dotato di un certo grado di discrezionalità vi è un’apertura anche ad alcune nomine politicamente connotate, ma l’alto quorum consente di escludere personalità estremiste e di favorire quelle più moderate.

La Francia tradizionalmente ha l’organo dove sono più presenti personalità di derivazione politica, anche perché non sono presenti rigidi requisiti di competenza giuridica.

La Germania ne elegge 8 dal Bundestag e 8 dal Bundesrat per favorire in equilibrio tra le ragioni del Bund (la Federazione) e quelle dei Laender,

Un esempio di derivazione mista molto articolata è la Spagna:  4 dalla Camera, 4 dal Senato, 2 dal Governo, 2 dall’organismo di vertice del potere giudiziario.

 

Negli Usa la nomina è presidenziale col consenso del Senato: se le maggioranze sono omogenee le nomine risultano molto caratterizzate politicamente, se si è in situazione di Governo diviso prevalgono profili moderati. E’ rimasta l’anomalia di una nomina a vita.

Il paragrafo 6 ci guida allo studio del lavoro effettivo delle Corti costituzionali e in particolare a identificare i parametri con cui esse giudicano (p. 317).

Dal 1971 il Conseil francese ha utilizzato anche la Dichiarazione dei diritti rivoluzionaria del 1789 richiamata dai Preamboli del 1946 e del 1958: l’insieme dei testi usati come parametro viene definito “blocco di costituzionalità”. Da organo che doveva inizialmente tutelare il Governo da derive assembleari, il Conseil è divenuto progressivamente anche una Corte di tutela dei diritti.

Negli Usa in origine la Corte Suprema doveva tutelare le prerogative dei singoli individui e dei singoli Stati rispetto al governo federale attraverso il Bill of Rights del 1791 (i primi 10 emendamenti), ma a partire dagli esiti della Guerra di Successione sono stati posti di limiti agli Stati anche attraverso nuovi emendamenti, giungendo poi a ritenere il Bill of Rights vincolante anche per gli Stati stessi.

In molti ordinamenti è riconosciuto anche il potere di giudicare sulle revisioni costituzionali, per valutare se siano stati rispettati i limiti procedurali e sostanziali presenti nel testo. Questi ultimi sono spesso generici e quindi suscettibili di interpretazioni estensive, come la “forma repubblicana” prevista nei testi francesi ed italiano.

La giurisdizione costituzionale si occupa poi delle clausole di apertura agli ordinamenti sovranazionali (ad es. i nostri articoli 10 e 117.1) sia per assicurarne l’effettività sia al tempo stesso per evitare aperture tali da snaturare la Costituzione interna (cosiddetta teoria dei controlimiti) (p. 320).

 

Il paragrafo 7 (ivi) ci spiega gli effetti delle decisioni che sono diversi a seconda del sistema complessivo.

Nei modelli diffusi vi è una disapplicazione nel caso concreto della norma ritenuta incostituzionale, una disapplicazione che va necessariamente a ritroso nel tempo. Per evitare incertezze e disarmonie soccorrono il precedente vincolante e la gerarchia del sistema giudiziario. Nel modello più importante, quello della Corte Suprema Usa, essa decide con validità erga omnes: il Manuale cita uno dei casi più importanti degli ultimi anni, quello risolto a favore del matrimonio tra persone omosessuali (p. 321).

Nei modelli accentrati in caso di controllo preventivo il vincolo è solo pro futuro. Col controllo successivo è però inevitabile giungere a un certo grado di retroattività, almeno per tutte le cause ancora pendenti.

Un problema delicato è il rapporto col potere politico: fino a che punto un giudice costituzionale può prendere decisioni in positivo, che si sostituiscano al legislatore o fino a che punto può lasciare vuoti che sarebbero dannosi? Per queste ragioni si sono diffuse tecniche che modulano gli effetti delle decisioni, lasciando tempo alle decisioni parlamentari, ad esempio con pronunce di incostituzionalità differita tipiche della Germania (p. 323).

Infine il par. 8 (p. 324) segnala che gli organi di giustizia costituzionale hanno avuto un grande e generalizzato successo a partire dalla seconda metà del Novecento. Sono state usate sempre più tecniche che hanno condotto a un’espansione dei propri poteri, come quelle che fanno riferimento a giudizi di ragionevolezza delle norme rispetto ai fini e agli interessi da tutelare e alla proporzionalità tra di essi (p. 325).

Ciò però comporta nuove sfide: la consapevolezza che non tutto può essere deciso dalle Corti, specie alcune decisioni che comportano delicate mediazioni politiche (p. 326); la sfida delle moderne democrazie illiberali che richiede particolare attenzione allo snaturamento della Costituzione anche attraverso le revisioni (ivi); il rapporto con la sostenibilità finanziaria delle decisioni tra garanzia del godimenti effettivo e sostenibilità complessiva dei sistemi che non può essere deciso in modo semplicistico (p. 327); il nodo coi livelli sovranazionali di Governo in cui assicurare sia l’effettività delle decisioni comuni sia la peculiarità del nucleo duro di ogni Costituzione (Ivi).

 Postilla

Un esempio di interpretazione evolutiva

le due decisioni della Corte italiana sull’adulterio femminile

sentenza 64 del 1961

https://giurcost.org/decisioni/1961/0064s-61.html

 

 sentenza 126 del 1968

https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=1968&numero=126#:~:text=La%20punizione%20del%20solo%20adulterio,a%20garantire%20l’unit%C3%A0%20familiare.

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