Lezione n. 26 28.04.26

Il Manuale nel Capitolo 8 ci ricorda anzitutto che con la secolarizzazione del diritto, col fatto che esso viene finalizzato a scopi intra-mondani, si inizia ad affermare partendo da Locke che obiettivo dello Stato è garantire i diritti (p. 211).

Si parla quindi dei due diversi filoni del giusnaturalismo secondo cui la legge nasce dai diritti legati alla natura della persona (ha il pregio di limitare il potere politico, ma il difetto che non esiste un riferimento univoco e condiviso alla natura umana) e del giuspositivismo secondo cui i diritti nascono dalla legge (ha il pregio del riferimento a testi scritti, ma ha il rischio di un eccesso di discrezionalità del potere politico) (p. 212).

L’ibridazione dei modelli che è avvenuta nei fatti ha cercato di combinare gli aspetti positivi delle due teorie: l’apertura alla società del giusnaturalismo e la certezza del giuspositivismo (p. 213)

E’ tracciata quindi l’evoluzione dell’ordinamento inglese a partire dalla Magna Charta del 1215 e dal Bill Of Rights del 1689, quest’ultimo modello per le ulteriori Rivoluzioni liberali.

Va tenuto in conto che con l’adesione alla Cedu e poi anche con lo Human Rights Act del 1998 che ha previsto l’obbligo di interpretare il diritto interno in modo conforme alla Convenzione la tutela dei diritti è stata notevolmente ampliata (p. 216).

Ci si sposta poi negli Usa dove la tutela è garantita da due livelli diversi: il Bill of Rights federale (i primi 10 emendamenti) e quelli singoli Stati.

Da segnalare anche la formulazione del IX emendamento, di impostazione giusnaturalistica, sul carattere aperto degli elenchi dei diritti, analogamente a quanto poi prevedrà anche l’articolo 2 della nostra Costituzione (p. 217).

Nel passaggio dal Regno Unito agli Usa c’è la diversa garanzia data dalla Costituzione con quorum rafforzati e con l’uso della riserva di legge (p. 218).

Nell’evoluzione successiva vanno segnalati la fine della schiavitù col XIII emendamento, lo ius soli col XIV, il suffragio femminile col XIX. Col XIII e il Xiv si fa anche un decisivo salto di qualità, sancendo l’applicabilità del Bill of Rights federale anche agli Stati (cosiddetta ‘incorporation’).

Decisivo poi il ruolo costante di aggiornamento della Corte Suprema.

Il Manuale ci parla poi della Francia a partire dalla nota Dichiarazione del 1789, anch’essa di impostazione giusnaturalistica e però basata su una fiducia quasi assoluta sulla rappresentanza parlamentare, a cui è affidato il compito di sviluppare i diritti (p. 221), con una generale diffidenza verso i giudici e anche verso l’idea di una giustizia costituzionale.  Formula chiave è quella con cui esordisce l’articolo 6 della Dichiarazione, di stampo rousseuiano: “La Legge è l’espressione della volontà generale”.

Tuttavia, approfittando dell’istituzione nel 1958 del Conseil constitutionnel, originariamente pensato come organo teso a difendere le prerogative riconosciute al Governo rispetto a possibili ritorni assemblearistici, il triplo passaggio del 1971 (sentenza Libertà di associazione con valore costituzionale alla Dichiarazione del 1789 e al Preambolo del 1946) del 1974 (ricorso a minoranze parlamentari) e del 2008 (introduzione di un controllo successivo) la tutela dei diritti ha fatto un grande salto di qualità (p. 223). Rilevante anche il riconoscimento della preminenza che il Conseil ha dato alla preminenza del diritto Ue e della Cedu.

Dell’esperienza costituzionale tedesca in materia di tutela dei diritti dopo la seconda Guerra mondiale vanno segnalati la formula dell’articolo 19 che vincola il legislatore a non ledere, nel disciplinare i diritti fondamentali, il loro “contenuto essenziale” (p. 231), oltre alla necessaria proporzionalità delle limitazioni dei diritti rispetto alle finalità perseguite e il fatto che, ai sensi della giurisprudenza della loro Corte. costituzionale, sia stata riconosciuta la cosiddetta efficacia orizzontale dei diritti (Drittwirkung), che vincolano cioè non solo le istituzioni ma anche i privati (p. 233).

Nelle Conclusioni il Manuale ci segnala tuttavia che la prospettiva della crescita della tutela dei diritti non è necessariamente lineare e progressiva, i diritti sono legati a dinamiche sociali che li generano e che debbono contribuire a mantenerli, oltre che all’efficacia delle istituzioni chiamate a svilupparli (p. 240).  

Inserisco poi, in ultimo, alcune riflessioni più legate al caso italiano.

L’evoluzione della coscienza sociale rispetto alla garanzia dei diritti non si presta, soprattutto sul breve periodo, a facili irenismi, ma è costitutivamente segnata da un pluralismo di letture.

Alcune evoluzioni che per gli uni appaiono segno di progresso e di arricchimento comune, ad altri appaiono come scardinamento di equilibri da preservare. Nuovi diritti emergenti appaiono agli uni da riconoscere e promuovere senza esitazione, ad altri come una messa in discussione di valori da difendere.

Come giuristi dobbiamo poi avere una cautela supplementare perché non tutto è normabile, il diritto resta uno strumento limitato e non onnipotente. Vi è un limite costitutivo della politica e del diritto rispetto alla pretesa di normare in modo puntuale e inevitabilmente invasivo temi e aspetti che è difficile sottrarre all’autodeterminazione delle persone o delle famiglie senza provocare eterogenesi dei fini. 

Per di più è limitato il diritto nazionale: vi è un carattere imprescindibilmente sovranazionale di molte delle questioni disputate e delle normative chiamate a regolarle. 

Un’ultima precisazione: se il riferimento alla coscienza sociale non è di per sé risolutivo, è però vero che l’elettorato esiste e che alcuni suoi mutamenti culturali nel modo di interpretare l’evoluzione della coscienza sociale si si diffondono e perdurano nel tempo sono tali da imporsi non solo sui legislatori ma anche sulle interpretazioni rese dai giudici, anche quelli delle Corti costituzionali.

Ora molto spesso quello che l’evoluzione della coscienza sociale provoca non è tanto l’affermazione di un nuovo valore o la negazione di un valore precedente, ma la messa in discussione di alcune mediazioni storiche e concrete in cui esso si era incarnato e con cui poteva sin lì essere identificato. Principi e valori non possono non essere dotati di una certa elasticità nelle concrete mediazioni in cui si incarnano.

Oltre una certa soglia l’elastico si può certamente rompere, ma sarebbe sbagliato negare in radice l’esistenza di margini di adeguamento, correre troppo rapidamente verso affermazioni di non negoziabilità di mediazioni precedenti, denunce di pendii scivolosi dentro cui si cadrebbe fatalmente mettendo in discussione ciò che è consolidato, come, al contempo, pensare di procedere per discontinuità assolute e improvvise.

Il senso delle assemblee parlamentari sarebbe svuotato se non si considerasse che tra i beni comuni da affermare c’è anche quello del dialogo, dell’opzione preferenziale per la ricerca di mediazioni condivise rispetto al bipolarismo etico.

 Cito per prime le mediazioni parlamentari rispetto al ruolo dei giudici giacché in un sistema fisiologicamente funzionante il ruolo di aggiornamento rispetto all’evoluzione sociale spetta anzitutto alla rappresentanza politica, risorsa prima del sistema, chiamata a prevenire i conflitti in sede giudiziaria, godendo naturalmente di margini maggiori, potendo scegliere il materiale su cui operare. e di un orizzonte diverso, non limitato a singoli casi.

I due ruoli di legislatori e giudici non possono quindi essere considerati equivalenti in una moderna democrazia rappresentativa come spesso si è tentati di fare perché l’incapacità dei primi di produrre effettivamente mediazioni condivise spinge comunque i secondi a dare giustizia non lasciando i cittadini in un vuoto che negherebbe i loro diritti.

Occorre avere coscienza che questo esito di supplenza, se in vari casi appare inevitabile, non è comunque di per sé né fisiologico né auspicabile. I giudici, e in particolare quelli costituzionali, devono certamente non essere catturati dalle maggioranze pro tempore e non compressi indebitamente nelle loro funzioni, dovendo far valere i limiti che l’ordinamento si è dato rispetto alla politica, ma da qui a teorizzare la positività di una supplenza costante ce ne corre. Anche qui vale l’immagine della fisarmonica cara a Giuliano Amato:  l’apertura della fisarmonica giudiziaria può essere una risorsa in casi limite, ma un sistema che ne abusasse rispetto alle mediazioni parlamentari rivelerebbe la propria crisi profonda.

Mi sembra sia questo il senso ultimo delle riflessioni di Augusto Barbera nel volumetto “Non solo sulla Carta” edito dal Mulino: sagge ed equilibrate le sentenze della Corte da lui descritte su questi temi, a cui in astratto un Parlamento ben funzionante avrebbe però dovuto arrivare in proprio.