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LEZIONE XXVI 29.04.24

Le slide fornite dalla prof. Bassu che ha redatto il capitolo

https://bit.ly/3M9BpHf

 

Tenendo presente la lezione curata dal dott. Bonini, riprendiamo dall’inizio la spiegazione del Capitolo 3

Vanno tenute in conto anzitutto le distinzioni di René David fondate su criteri storico-ideologici (famiglia romano-germanica, common law, socialista, religioso-tradizionale) quindi quella di Mattei e Monateri su criteri organizzativi (egemonia professionale con autonomia della sfera giuridica che ingloba civil law e common law, a egemonia politica con Paesi in transizione).

La tendenza di fondo però è all’ibridazione dei modelli (p. 64).

La common law si basa su un’esigenza di creazione di un sistema accentrato valorizzando il ruolo della Corona da cui, attraverso la Curia Regis da lui nominata, dipendevano i giudici itineranti sia rispetto ai nobili sia ai sudditi.

In seguito il sistema si complica dentro l’evoluzione costituzionale che si dirama dalla Magna Carta del 1215 ripartendosi in (p. 66):

King’s Bench che risiedeva a Westminster per le questioni penali e civili;

Exchequer (Scacchiere) con competenze economico-fiscali;

Common please per le cause tra privati.

Si tratta di un diritto procedurale basato su atti tipizzati, detti writs (ordinanze), conseguibili tramite una tariffa.

La sua rigidità, in cui non tutto poteva trovare un rimedio, provocò la nascita di un sistema parallelo, la cosiddetta equity, più attento ai dati sostanziali basato su ricorsi di diretti al sovrano tramite il Cancelliere e la sua Corte. Man mano però anche l’equity si tecnicizzò.

Nel suo insieme si tratta di un diritto giurisprudenziale basato sul precedente vincolante degli organi superiori (oggi anche dei pari grado), stabilizzatosi col Judicature Act del 1875 e sull’idea che il giudice scopra un diritto preesistente.

Onde evitare un certo fissismo di fatto però esiste un’arte del distinguishing che punta sulle differenze dei casi trattati e quindi cerca di evitare un rigido automatismo, ma soprattutto alla Corte Suprema è riconosciuta la possibilità di superare i propri precedenti dando dinamismo al sistema.

Pur avendo in comune l’eredità del diritto romano e del cristianesimo, il civil law si separa nettamente perché non si affida ai giudici ma ai legislatori e il suo prodotto più emblematico sono i grandi Codici di fine ‘700 e inizio ‘800 in cui si cerca di prevedere tutti i casi possibili (P. 69). Il giudice avrebbe dovuto essere solo bocca della legge.

Abbiamo poi assistito però a varie ibridazioni: le leggi scritte oggi pesano di più nel Regno Unito e la discrezionalità dei giudici si è affermata nei paesi di civil law (p, 70).

Il paragrafo sulle fonti del diritto riafferma anzitutto la definizione tradizionale “atti e fatti idonei a produrre diritto” (Ivi). Centrali sono quelle legali e residuali quelle extra ordinem.  Saltando varie questioni che dovrebbero essere già note dall’esame di Pubblico, va segnalato che al tradizionale criterio che le ordina per gerarchia, si sono aggiunti e sovrapposti i criteri di competenza, cronologia e specialità (p. 71).

Il paragrafo 4 ci ricorda che negli ordinamenti democratici oggi una visione realistica ci fa capire come esista una compresenza tra diritto prodotto da organi politici e giudiziari. Occorre fare attenzione alla distinzione, pur molto complessa nella sua applicazione tra le consuetudini che sono vincolanti erga omnes e le convenzioni che lo sono solo inter partes (p. 73).

Per le fonti di common law, tra le varie tipologie di ordinanze da segnalare quella rilevante anche nella Corte Suprema Usa di certiorari, ossia il ricorso a un organo superiore che renda più certo il diritto affermato nella sentenza di una Corte inferiore (p. 75).

Si è accennato prima al distinguishing, all’arte di distinguere e quindi di smarcarsi da un precedente, specie se molto risalente nel tempo, per dare dinamicità al sistema. E all’overrlung usato dalle Corti supreme (p. 76). Attenzione alla differenza: col primo si nega che il precedente sia davvero tale, non lo si ritiene applicabile; col secondo lo si riconosce ma si dichiara esplicitamente di superarlo, lo si demolisce

Importante anche, dove esiste, la dissenting opinion perché essa, sul momento minoritaria, potrebbe costituire in nuce l’embrione di un precedente successivo (Ivi).

 

Il paragrafo 6 che tratta in questioni in parte note dall’esame di Pubblico, ci fa imbattere nella categoria delle leggi organiche, a rigidità intermedia tra Costituzione e leggi ordinarie, che in sostanza servono a sviluppare la Costituzione senza appesantirla eccessivamente (p. 79 e p. 83).   

Occorre poi fare attenzione ai Regolamenti europei perché il loro nome tradisce la collocazione gerarchica: in realtà sono norme primarie, sono ‘leggi’ europee, che prevalgono per competenza sulle norme primarie interne (p. 80).

Nel paragrafo sulle fonti costituzionali si segnala che mentre le Costituzioni settecentesche erano brevi (un minimo di diritti e di norme sulla forma di Governo e sul tipo di Stato), quelle odierne sono ormai lunghe, con moltiplicazione di principi e diritti oltre che con organi ulteriori quali le Corti costituzionali e devoluzioni di poteri anche verso livelli sovranazionali (p. 81). Resta breve quella Usa, arricchita formalmente solo di emendamenti che restano separati.

Per quanto il trend vada verso un unico documento denominato Costituzione, a differenza di altri casi soprattutto del passato (esempio le leggi costituzionali della III Repubblica francese) a latere del resto possono esistere leggi costituzionali create per materie o procedure particolari, per un’esigenza di non appesantimento analoga a quella che ha condotto alle leggi organiche (p. 83).

Il paragrafo sulla legge ci ripropone le classiche distinzioni sulle riserve di legge: assolute o relative (in questo caso solo i principi per legge. All’esecutivo la scelta dei dettagli) o anche rinforzate (con alcuni vincoli stabiliti direttamente in Costituzione) (p. 84).   

Varie altre questioni sono state approfondite nella parte sui Parlamenti, qui basti segnalare l’importante regola del veto presidenziale americano: la regola è il silenzio-assenso, ossia se entro dieci giorni dalla trasmissione il Presidente non mette esplicitamente il veto la legge entra in vigore; l’eccezione è data dei periodi di chiusura di un Congresso che ha appena approvato una legge, caso in cui il silenzio del Presidente vale rifiuto come se se lo fosse dimenticato nella tasca (pocket veto), Non facile superarlo: è richiesta la maggioranza dei due terzi di ogni Camera (p. 88).

Quanto alle funzioni normative dell’esecutivo il modello della delega legislativa è quello più diffuso nel diritto comparato, di solito però con una garanzia in più per il parlamento rispetto al modello italiano: il Parlamento interviene in modo vincolante non solo all’inizio del percorso ma anche alla fine, mentre i pareri parlamentari italiani al termine del processo non lo sono (p. 90). Meno utilizzati altrove sono di solito i decreti legge.

Sulle fonti degli enti territoriali negli Stati decentrati il manuale fa un’importante distinzione tra Italia e Germania: nel nostro caso la competenza concorrente si svolge secondo la discussa distinzione tra principi statali e dettagli regionali, mentre in Germania la concorrenza è solo virtuale, nel senso che a priori la competenza non è assegnata univocamente, è regionale ma per alcune esigenze unitarie lo Stato federale può sostituirsi ai Laender  (p. 96).

Da segnalare infine l’alert del Manuale. Dietro la crescente ibridazione e complessificazione dei modelli che derivano da esigenze reali e da apprendimenti reciproci si possono anche celare rischi di regressione democratica  (p. 99).

 

 

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