In Senza categoria

LEZIONE XXVIII 07.05.2023 

 

Il Manuale nel Capitolo 8 ci ricorda anzitutto che con la secolarizzazione del diritto, col fatto che esso viene finalizzato a scopi intra-mondani, si inizia ad affermare partendo da Locke che obiettivo dello Stato è garantire i diritti (p. 211).

Si parla quindi. Come già illustrato dal prof. Curreri, anche attraverso le sue slides, dei due diversi filoni del giusnaturalismo secondo cui la legge nasce dai diritti legati alla natura della persona (ha il pregio di limitare il potere politico, ma il difetto che non esiste un riferimento univoco e condiviso alla natura umana) e del giuspositivismo secondo cui i diritti nascono dalla legge (ha il pregio del riferimento a testi scritti, ma ha il rischio di un eccesso di discrezionalità del potere politico) (p. 212).

L’ibridazione dei modelli che è avvenuta nei fatti ha cercato di combinare gli aspetti positivi delle due teorie: l’apertura alla società del giusnaturalismo e la certezza del giuspositivismo (p. 213)

E’ tracciata quindi l’evoluzione dell’ordinamento inglese a partire dalla Magna Charta del 1215 e dal Bill Of Rights del 1689, quest’ultimo modello per le ulteriori Rivoluzioni liberali.

Va tenuto in conto che con l’adesione alla Cedu e poi anche con lo Human Rights Act del 1998 che ha previsto l’obbligo di interpretare il diritto interno in modo conforme alla Convenzione la tutela dei diritti è stata notevolmente ampliata (p. 216).

Ci si sposta poi negli Usa dove la tutela è garantita da due livelli diversi: il Bill of Rights federale (i primi 10 emendamenti) e quelli singoli Stati.

Da segnalare anche la formulazione del IX emendamento, di impostazione giusnaturalistica, sul carattere aperto degli elenchi dei diritti, analogamente a quanto poi prevedrà anche l’articolo 2 della nostra Costituzione (p. 217).

Nel passaggio dal Regno Unito agli Usa c’è la diversa garanzia data dalla Costituzione con quorum rafforzati e con l’uso della riserva di legge (p. 218).

Nell’evoluzione successiva vanno segnalati la fine della schiavitù col XIII emendamento, lo ius soli col XIV, il suffragio femminile col XIX. Col XIII e il Xiv si fa anche un decisivo salto di qualità, sancendo l’applicabilità del Bill of Rights federale anche agli Stati (cosiddetta ‘incorporation’).

Decisivo poi il ruolo costante di aggiornamento della Corte Suprema.

Il Manuale ci parla poi della Francia a partire dalla nota Dichiarazione del 1789, anch’essa di impostazione giusnaturalistica e però basata su una fiducia quasi assoluta sulla rappresentanza parlamentare, a cui è affidato il compito di sviluppare i diritti (p. 221), con una generale diffidenza verso i giudici e anche verso l’idea di una giustizia costituzionale.  Formula chiave è quella con cui esordisce l’articolo 6 della Dichiarazione, di stampo rousseuiano: “La Legge è l’espressione della volontà generale”.

 

Tuttavia, approfittando dell’istituzione nel 1958 del Conseil constitutionnel, originariamente pensato come organo teso a difendere le prerogative riconosciute al Governo rispetto a possibili ritorni assemblearistici, il triplo passaggio del 1971 (sentenza Libertà di associazione con valore costituzionale alla Dichiarazione del 1789 e al Preambolo del 1946) del 1974 (ricorso a minoranze parlamentari) e del 2008 (introduzione di un controllo successivo) la tutela dei diritti ha fatto un grande salto di qualità (p. 223). Rilevante anche il riconoscimento della preminenza che il Conseil ha dato alla preminenza del diritto Ue e della Cedu.

Dell’esperienza costituzionale tedesca in materia di tutela dei diritti dopo la seconda Guerra mondiale vanno segnalati la formula dell’articolo 19 che vincola il legislatore a non ledere, nel disciplinare i diritti fondamentali, il loro “contenuto essenziale” (p. 231), oltre alla necessaria proporzionalità delle limitazioni dei diritti rispetto alle finalità perseguite e il fatto che, ai sensi della giurisprudenza della loro Corte. costituzionale, sia stata riconosciuta la cosiddetta efficacia orizzontale dei diritti (Drittwirkung), che vincolano cioè non solo le istituzioni ma anche i privati (p. 233).

Nelle Conclusioni il Manuale ci segnala tuttavia che la prospettiva della crescita della tutela dei diritti non è necessariamente lineare e progressiva, i diritti sono legati a dinamiche sociali che li generano e che debbono contribuire a mantenerli, oltre che all’efficacia delle istituzioni chiamate a svilupparli (p. 240).  

Recent Posts

Leave a Comment

Contatti

Scrivi una mail a stefano

Not readable? Change text. captcha txt