Lezione XXII 07.04.25 Giustizia cost
Vi propongo qui la sintesi dell’intero Capitolo 11 che svolgeremo nell’intera settimana, inframmezzato da un intervento del prof. Pasquale Pasquino
Il primo paragrafo identifica anzitutto, in prima approssimazione, tre funzioni della giustizia costituzionale:
esercitare il controllo di legittimità degli atti dei poteri pubblici;
dirimere i conflitti tra le istituzioni;
giudicare alte cariche dello Stato.
Se si crea un organo ad hoc di giustizia costituzionale è però probabile che gli si attribuiscano anche ulteriori funzioni molto delicate, ad esempio in Germania il possibile scioglimento di partiti antisistema e in Francia il controllo sulle elezioni e i referendum.
Il successo di questi organi, la loro ampia diffusione, è dovuta all’affermarsi dell’idea di Costituzione come limite al potere.
L’abate Sieyès nel 1795 aveva già prefigurato un’assemblea con tali compiti.
Nel 1803 si impone la Corte suprema usa con la sentenza Marbury versus Madison. Una legge, fuori dalla Costituzione, aveva attribuito alla Corte un potere di nomina di giudici. Di fronte al rischio di applicare una legge incostituzionale la Corte Marshall afferma il proprio diritto-dovere di disapplicarla. La Costituzione va protetta anche se essa non attribuisce in forma esplicita tale potere.
Un inquadramento sintetico lo trovate qui
https://drive.google.com/file/d/1mRdGxDmzQKeZjNvqfFtpNHNkatmsOY3m/view?usp=sharing
e la parte chiave della sentenza la trovate qui
https://drive.google.com/file/d/16jt9QNd-IPseLTRAkEMI0Ot-_3G0D6yz/view?usp=sharing
Il Manuale riporta poi i termini della celebre contrapposizione Kelsen-Schmitt su chi debba essere il custode della Costituzione (p. 296). L’idea di una Costituzione come fonte superiore e come limite al potere si era già affermata, il problema era però l’individuazione dell’organo per far valere tale primato. Per Schmitt doveva essere il Capo dello Stato che rappresenta l’unità nazionale, mentre per Kelsen un apposito organo accentrato di giustizia costituzionale. Prevalse poi concretamente questa seconda posizione, in particolare con la Costituzione austriaca del 1920, anche se l’esigenza posta da Schmitt di evitare vuoti di capacità decisionale era un problema reale, pur distinto.
Dopo la Seconda guerra mondiale l’esigenza si estese, anche perché si era rivelata la fallibilità delle maggioranze parlamentari derivanti dal voto, in particolare in Italia, Germania e per certi versi anche in Francia (dopo la sconfitta militare) dove l’uscita dalla democrazia era così avvenuta.
Il paragrafo 2 illustra i due modelli alternativi ‘puri’.
In quello diffuso esso spetta al singolo giudice che disapplica subito e direttamente la norma, c’è quindi il vantaggio dell’immediatezza, da privilegiare nella logica della tutela dei diritti del singolo individuo, ma c’è il problema dell’incertezza perché i giudici possono prendere decisioni diverse. A questo tende a rimediare il principio dello “stare decisis (et quieta non movere)”, ossia del vincolo rispetto alle sentenze delle corti superiori, fino ad arrivare alla Corte suprema che seleziona i casi più importanti di conflitto e che esamina sia le leggi federali sia quelle dei singoli Stati sotto il profilo della loro rispondenza alla Costituzione. Uno degli aspetti rilevanti della giurisprudenza è peraltro quello del margine di autonomia che possono avere gli Stati, anche rispetto alla loro Costituzione.
Il modello accentrato, con un unico organo che decide, è più lento, specie nei casi che gli provengono in via incidentale, però dà maggiore certezza, soprattutto in ordinamenti dove non vi è il vincolo del precedente e corrisponde all’interesse prioritario di tutelare la rispondenza dell’ordinamento alla Costituzione più dei singoli individui. In origine per Kelsen si trattava di un ruolo di ‘legislatore negativo’ che rimuove norme incostituzionali dall’ordinamento, un lavoro diverso da quello dei giudici e che richiedeva una configurazione diversa, fuori dal potere giudiziario per questi suoi elementi di ‘politicità’. Questa collocazione autonoma si giustifica ancora di più oggi, quando le Corti sono andate oltre questo ruolo solo ‘negativo’.
Il paragrafo 3 ritorna sulle funzioni e segnala anzitutto che anche se l’ordinamento inglese non ha sostanzialmente una giustizia costituzionale la radice culturale del controllo di costituzionalità si può rivenire nel Bonham case (1610) deciso dal giudice Coke che si rifiutò di applicare una legge in quanto contraria al common law. Il precedente però rimase isolato.
Qui uno stralcio del Bonham case
https://drive.google.com/file/d/1pNN9uTjaBHDtMBYmfTbrmstwyyfABqPV/view?usp=sharing
Gli scopi del controllo sono essenzialmente due: la tutela dei diritti costituzionali contro eventuali abusi delle maggioranze; presidiare i confini tra le aree di competenze delle istituzioni, specie nei tipi di Stato decentrato. Gli atti impugnati possono pertanto essere non solo leggi, ma anche, a seconda dei casi e degli ordinamenti, anche quelli di altri poteri, come l’esecutivo o anche il giudiziario.
In molti ordinamenti anche le competenze di giustizia politica, originariamente riservati ai Parlamenti, sono slittate sulle Corti: ad esempio per il Presidente della Repubblica in Italia e Germania, mentre in Francia è rimasta al Parlamento costituito in Alta Corte di Giustizia e negli Usa la conclusione della procedura è affidata al Senato.
Il paragrafo 4 si occupa anzitutto della differenza tra controllo preventivo e successivo.
Il primo, astratto, classico della Francia, è tipico dei modelli accentrati e ovviamente realizzato con tempi rapidi (perché preclude sul momento l’entrata vigore dell’atto impugnato) e un numero ristretto di soggetti legittimati. Nel 1974 in Francia un’importante riforma ha esteso il ricorso (prima previsto solo ai 4 vertici monocratici: Presidente della Repubblica, Primo Ministro, Presidenti delle Camere) a sessanta deputati o senatori, che di norma appartengono ai gruppi di opposizione.
Qui il caso più celebre di controllo preventivo, la sentenza del 1971 sulla libertà di associazione che ha riconosciuto valore costituzionale ai principi del Preambolo
https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144DC.htm
Il secondo, concreto, perché parte da casi di applicazione delle norme, è classico dell’ordinamento nordamericano, ma si usa classicamente anche negli ordinamenti a controllo accentrato con l’accesso cosiddetto incidentale che parte dalla richiesta di un giudice. L’organo di giustizia costituzionale non risolve il caso concreto, che rinvia poi al giudice a quo, ma decide in modo tale da dare certezza all’intero ordinamento, espungendo le norme incostituzionali. Anche la Francia dalla riforma costituzionale del 2008 ha inserito una forma di controllo successivo attraverso il filtro del Consiglio di Stato o della Carta di Cassazione.
Alcuni ordinamenti hanno anche previsto una modalità di accesso diretto per la tutela dei diritti denominato in spagnolo ricorso di amparo: nell’esperienza iberica ha avuto un tale successo da indurre a restringere molto attraverso un filtro di importanza dei casi per non bloccare il funzionamento della Corte. Analogo istituto è previsto in Germania: anche qui la dinamica è stata simile con una rigorosa giurisprudenza di ammissibilità.
Il paragrafo 5 si occupa della figura dei giudici costituzionali (p. 315).
Nei sistemi a controllo accentrato che pongono per ragioni di sistema l’organo di giustizia costituzionale fuori dal potere giudiziario (quest’ultimo è infatti uno dei poteri che potrebbero entrare in conflitti istituzionali che spetta all’organo dirimere) in genere vi sono alcune regolarità:
-i giudici provengono da istituzioni diverse che li nominano/eleggono;
-se la nomina/elezioni proviene da organi collegiali si fissa un quorum elevato per andare oltre la maggioranza pro tempore;
-il mandato è più lungo delle altre istituzioni, in particolare di quelle che nominano/eleggono;
-è previsto un divieto di rielezione per tutelare autonomia e indipendenza;
-trovandosi a cavallo col potere politico e dotato di un certo grado di discrezionalità vi è un’apertura anche ad alcune nomine politicamente connotate, ma l’alto quorum consente di escludere personalità estremiste e di favorire quelle più moderate.
La Francia tradizionalmente ha l’organo dove sono più presenti personalità di derivazione politica, anche perché non sono presenti rigidi requisiti di competenza giuridica.
La Germania ne elegge 8 dal Bundestag e 8 dal Bundesrat per favorire in equilibrio tra le ragioni del Bund (la Federazione) e quelle dei Laender,
Un esempio di derivazione mista molto articolata è la Spagna: 4 dalla Camera, 4 dal Senato, 2 dal Governo, 2 dall’organismo di vertice del potere giudiziario.
Negli Usa la nomina è presidenziale col consenso del Senato: se le maggioranze sono omogenee le nomine risultano molto caratterizzate politicamente, se si è in situazione di Governo diviso prevalgono profili moderati. E’ rimasta l’anomalia di una nomina a vita.
Il paragrafo 6 ci guida allo studio del lavoro effettivo delle Corti costituzionali e in particolare a identificare i parametri con cui esse giudicano (p. 317).
Dal 1971 il Conseil francese ha utilizzato anche la Dichiarazione dei diritti rivoluzionaria del 1789 richiamata dai Preamboli del 1946 e del 1958: l’insieme dei testi usati come parametro viene definito “blocco di costituzionalità”. Da organo che doveva inizialmente tutelare il Governo da derive assembleari, il Conseil è divenuto progressivamente anche una Corte di tutela dei diritti.
Negli Usa in origine la Corte Suprema doveva tutelare le prerogative dei singoli individui e dei singoli Stati rispetto al governo federale attraverso il Bill of Rights del 1791 (i primi 10 emendamenti), ma a partire dagli esiti della Guerra di Successione sono stati posti di limiti agli Stati anche attraverso nuovi emendamenti, giungendo poi a ritenere il Bill of Rights vincolante anche per gli Stati stessi.
In molti ordinamenti è riconosciuto anche il potere di giudicare sulle revisioni costituzionali, per valutare se siano stati rispettati i limiti procedurali e sostanziali presenti nel testo. Questi ultimi sono spesso generici e quindi suscettibili di interpretazioni estensive, come la “forma repubblicana” prevista nei testi francesi ed italiano.
La giurisdizione costituzionale si occupa poi delle clausole di apertura agli ordinamenti sovranazionali (ad es. i nostri articoli 10 e 117.1) sia per assicurarne l’effettività sia al tempo stesso per evitare aperture tali da snaturare la Costituzione interna (cosiddetta teoria dei controlimiti) (p. 320).
Il paragrafo 7 (ivi) ci spiega gli effetti delle decisioni che sono diversi a seconda del sistema complessivo.
Nei modelli diffusi vi è una disapplicazione nel caso concreto della norma ritenuta incostituzionale, una disapplicazione che va necessariamente a ritroso nel tempo. Per evitare incertezze e disarmonie soccorrono il precedente vincolante e la gerarchia del sistema giudiziario. Nel modello più importante, quello della Corte Suprema Usa, essa decide con validità erga omnes: il Manuale cita uno dei casi più importanti degli ultimi anni, quello risolto a favore del matrimonio tra persone omosessuali (p. 321).
Nei modelli accentrati in caso di controllo preventivo il vincolo è solo pro futuro. Col controllo successivo è però inevitabile giungere a un certo grado di retroattività, almeno per tutte le cause ancora pendenti.
Un problema delicato è il rapporto col potere politico: fino a che punto un giudice costituzionale può prendere decisioni in positivo, che si sostituiscano al legislatore o fino a che punto può lasciare vuoti che sarebbero dannosi? Per queste ragioni si sono diffuse tecniche che modulano gli effetti delle decisioni, lasciando tempo alle decisioni parlamentari, ad esempio con pronunce di incostituzionalità differita tipiche della Germania (p. 323).
Infine il par. 8 (p. 324) segnala che gli organi di giustizia costituzionale hanno avuto un grande e generalizzato successo a partire dalla seconda metà del Novecento. Sono state usate sempre più tecniche che hanno condotto a un’espansione dei propri poteri, come quelle che fanno riferimento a giudizi di ragionevolezza delle norme rispetto ai fini e agli interessi da tutelare e alla proporzionalità tra di essi (p. 325).
Ciò però comporta nuove sfide: la consapevolezza che non tutto può essere deciso dalle Corti, specie alcune decisioni che comportano delicate mediazioni politiche (p. 326); la sfida delle moderne democrazie illiberali che richiede particolare attenzione allo snaturamento della Costituzione anche attraverso le revisioni (ivi); il rapporto con la sostenibilità finanziaria delle decisioni tra garanzia del godimenti effettivo e sostenibilità complessiva dei sistemi che non può essere deciso in modo semplicistico (p. 327); il nodo coi livelli sovranazionali di Governo in cui assicurare sia l’effettività delle decisioni comuni sia la peculiarità del nucleo duro di ogni Costituzione (Ivi).
Postilla
Un esempio di interpretazione evolutiva
le due decisioni della Corte italiana sull’adulterio femminile
sentenza 64 del 1961
https://giurcost.org/decisioni/1961/0064s-61.html
sentenza 126 del 1968
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